加密貨幣投資基金 a16z 掌門人 Katie Haun 估計是加密世界最懂美國執法實務的投資人了，她曾經是美國司法部門的聯邦檢察官，專門負責比特幣相關的犯罪調查。她在美國證券交易委員會對 Kik 發起訴訟之前撰寫此文，詳述了 SEC 針對此類調查的執法程序，以及該調查可能對區塊鏈行業帶來的影響。該文可以作為區塊鏈創業者了解 SEC 執法程序的入門指南。此外，Katie Haun 認為 SEC 通過法庭起訴 Kik 有其積極一面：如果更多的法院參與權衡證券法在加密領域的應用，實際上可能會有利於加密行業，消除一些監管方面的不確定性。
作者：Katie Haun，風投機構 Andreessen Horowitz 第一位女性普通合夥人，該機構旗下 3 億美元規模加密貨幣投資基金 a16z 掌舵人之一，之前曾擔任聯邦檢察官。
編譯：Perry Wang
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Katie Haun，Andreessen Horowitz 普通合伙人
背後有騰訊投資的即時通信應用 Kik 在 2017 年 8 月通過 ICO 募資 1.5 億美元 。在Kik 進行ICO 前僅幾週，美國證券交易委員會（SEC）發布指導意見稱，ICO 可能構成非法證券發行，所以，當我們得知Kik 也位列去年收到SEC 第一波調查傳票的加密項目之中，並不感到意外。但去年 11 月，SEC 加大力度，表示正考慮以違反美國證券法為由對 Kik 採取執法行動。 SEC 此舉為何意義重大，對於監管機構以現有法律為武器能對加密項目進行多大程度的打擊，這一事件能給我們帶來多少提示？
對於監管機構將真正採取怎樣的行動，目前可公開獲取的信息的數量和準確度都乏善可陳，基於我之前在政府機構和科技領域的工作背景，針對SEC （橫跨所有行業，不僅限於加密領域的）調查為什麼會出現，我僅在此分享一些個人想法，探討一下這 Kik 發行的加密貨幣是否被認定為證券，以及加密行業接下來將面對什麼。
作為回應 SEC 調查流程必要的一環，Kik 去年 12 月遞交了必須的法律說明，SEC 在採取司法行動之前，通常給當事者辯護的機會。我們不是 Kik 的幕後投資者，但 Kik 在這一流程中提起的辯護很引人關注，因為他們是這一新興行業整體與監管機構打交道的代表，而哪些監管會應用於這一行業以及如何進行監管目前都是未知數。
SEC 在做什麼，這件事是怎樣一步步變成執法案件的？
SEC 作為美國聯邦政府中的一個獨立機構，其主要職責是保護投資者、保障市場公正有序和高效率，並推動資本形成。要實現這些目標，SEC 擁有一整套監管規定，其執法部門則有權對美國國內及國外企業及個人採取司法行動，來保障 SEC 監管規定的執行。對國外企業和個人採取行動的情況適用於其行為對美國有重大影響或者其行為中的重要步驟是在美國領土實施。
SEC 的多數調查最初是以問詢或問詢事宜（matters under inquiry，MUI）等非正式手段開始， SEC 可以在並沒有多少證據情況下啟動此類調查。開始往往是幾種形式：有時是外部發起，譬如由一名「深喉」揭秘者或投資者投訴而觸發。但很多也是由 SEC 內部執法人員主動發起，常常是源自一則媒體報導或部分內部數據分析報告。或者也可能是其它機構或 SEC 下級機構移交的案件，如旗下合規檢查與審查辦公室、美國金融業監管局（FINRA）、各州證券監管機構、國會或者司法部或財政部。
MUI 最初採取的調查步驟是要求當事人或機構提交相應文件，但與傳票不同，當事人或機構可以自行選擇是否回應要求。實際上在 MUI 階段， SEC 工作人員還沒有向當事人或機構發傳票的權力。只有在 SEC 註冊的券商經紀公司和登記的投資顧問等必須遵循呈交相應信息的要求。
在 MUI 開啟數月的時間裡，SEC 工作人員將決定是否進一步調查，如果確定進一步調查，SEC 管理層必須批准進行調查的正式命令（極少被否決）。這一階段主要是關注 SEC 工作人員何時取得發傳票的權力，可以強制要求當事人或機構遞交文件，要求他們及任何可能知情者對調查事項提供宣誓的證詞。
儘管沒有人樂見 SEC 的傳票，但把傳票與最終的執法動作等同起來也是大錯特錯。
傳票僅僅是 SEC 從當事者包括第三方收集信息的手段，然後決定是否進行下一步的行動。收到傳票的當事人或機構總是可以要求正式調查令的一份副本，但很少有人能拿它做文章，甚至不懂可以拿它做文章。調查令不會提高太多細節，但依稀可以看出調查的內容是什麼。 SEC 工作人員會在後續的討論中對其調查重點給出提示。
如果 SEC 工作人員決定應該繼續進行調查，他們會盡可能增強證據，最終把案子推上法庭。所以他們還會追加傳票或進行更多會談，甚至增加更多證人。 SEC 一位前執法部門負責人稱之為 「把調查辦成訴訟」。
威爾斯程序、Kik 和辯護
如果 SEC 工作人員在審視了證據之後決定應該進行下一步行動，他們通常提供一份威爾斯通知（Wells notice）。就是一份信函或一通電話，告知當事人或機構，SEC 初步決定對其採取執法行動。其用意是告知當事人或機構進入到辯護回合中：用書面聲明闡釋為何他們不應該被列為執法對象，進一步以強有力辯護示意 SEC 可能輸掉官司，要求與更高級別官員進行會晤等等。
強有力的威爾斯申辯材料可能讓 SEC 工作人員重新考慮是否對其採取執法行動，估計目前約有 20% 出現放棄進一步行動的情況。
但這種拉鋸回合是雙刃劍：當事人或機構的威爾斯申辯材料也可能讓 SEC 找出己方證據的薄弱環節，在正式採取行動前予以進一步補強。威爾斯程序中的聲明材料未來也可能被列入呈堂證供，用於對被調查人或機構進行打擊的武器。
Kik 參與了威爾斯程序，但他們將辯護回應公告天下，用這種辦法告訴 SEC，他們會主動將這一案件入禀法庭。這是不同尋常之舉，因為威爾斯程序通常是以私密狀態進行，當事者通常不會告訴 SEC 己方會主動挑起官司，當事人或機構通常的回應是相關案件不應該被告上法庭。 Kik 重磅下注，給 SEC 施加了更大壓力，讓後者考慮是否願意將其辦成 ICO 的風向標案件，即成為更廣泛的加密行業監管問題的試金石案件。
但 Kik 在這一流程中提起的辯護很引人關注，因為他們是這一新興行業整體與監管機構打交道的代表，而哪些監管會應用於這一行業以及如何進行監管目前都是未知數。
結合我多年來對企業家進行觀察與合作的經驗，我個人認為 Kik 的申辯非常有力。但我在過去這些年的工作經歷中，特別是從擔任聯邦檢察官的履歷中學到的一件事是：你讀了一方的簡略陳述，感覺「他們說的很有道理，能打贏官司」 ，但讀了另一方的陳述，會想「好吧，其實是這一方能贏」。
我們沒有看到SEC 一方評估其證據的簡單陳述，它會在稍晚時候公佈（鏈聞注：Katie Haun 撰寫此文時，SEC 尚未對Kik 提出正式訴訟）， SEC 屆時會宣布該案件何時上庭。不過 Kik 確實拿出了一份不俗的辯護詞，重點強調：
- 對其代幣 Kin 的消費，以及其與 Kik 數以百萬活躍用戶的融合，重點在於使用
- 一一列舉他們尋找數字商品和服務廣告變現替代方案的歷程，辯稱引入代幣是讓他們能和 FAANG （Facebook、蘋果、亞馬遜 Netflix 和谷歌）等互聯網巨擘相抗衡的途徑。
- 腳踏實地努力實現合規，進行了完整的 KYC/AML 合規動作，和美國財政部海外資產控制辦公室 OFAC 篩查、對代幣銷售收入積極納稅、以及它們在部分司法管轄區的自我約束行動。
加密貨幣真的是證券嗎？
Kik 直截了當地表示所有貨幣都不應屬於證券法規監管，但最終此事還是由法律說了算。 Kik 宣稱，鑒於美國政府表示過加密貨幣是貨幣，它們不能被當成證券監管 … 所以 SEC 不能染指這一領域。
Kik 的辯詞是基於 1933 年證券法 Exchange Act 和 1934 年證券交易法 Securities Act 中對證券的定義。有趣的是，1933 年證券法中明確規定貨幣不屬於證券定義範疇。證券是指任何票據、股票、國庫股票，但不包括貨幣，但 1934 年證券交易法中對證券的定義中既未包括也未排除貨幣。
所以從法律地位角度而言，貨幣是否應被排除在證券之外？ Kik 的辯詞中並未引用到法律解釋中的一些大殺器。這不能怪他們，因為你說 SEC 對加密貨幣沒有監管權，你不能奢望 SEC 會接受你的這一觀點。所以實際上 Kik 是在大肆宣揚這一觀點，為未來的法庭大戰造勢。
更有意思的問題是，加密貨幣在法律上算貨幣嗎？
無論貨幣是否算是證券，更有意思的問題是，加密貨幣在法律上算貨幣嗎？第一眼看上去，美國政府很難反駁 Kik，否認加密貨幣是貨幣，因為美國政府之前有過幾次聲明將加密貨幣描述為貨幣。但另一方面，美國部分法庭已經裁決貨幣指的是法幣，意味著用其償還債務必須被接受。但迄今為止，可能 Kik 的加密貨幣 Kin 得到一定程度的使用，但它不是法幣。 Kik 要想贏，得期待一個法庭用貨幣的日常含義來解決這個問題。
何時引進豪威測試？
可以預期的是，SEC 用現在已為人熟知的豪威測試 Howey Test 來指證指控 Kin 不是貨幣。該測試辨別某事物是否是證券的標準主要有三條：
- 是否是貨幣投資
- 共同業務（common enterprise）
- 是否通過上述兩條謀求盈利。
Kik 最強有力的證據似乎是第二條，他們與購買 Kin 代幣的人之間不存在共同業務。美國部分法庭已經裁決，單純買賣某一物品，不附加其它承諾，不構成共同業務。
根據我所看到的公開信息，Kik 明顯對購幣者的合約義務僅限於交付代幣，別無其他。一旦交付完成，Kin 購幣者控制著購買的代幣，可以拿它們用於自己的任何目的，買東西或者做別的。很多人確實將其用於消費。 Kik 打造了一個開放的市場，參與者之間可以達成真實的交易，在所有交易中都無需 Kik 的任何參與。因此 SEC 要想證明 Kik 與購幣者間存在共同業務頗費挑戰，除非是他們拿出證據證明在代幣交割後 Kik 對購幣者仍有義務。
而第三條，是否謀求盈利？ Kik 在其威爾斯答辯中大講特講與即時通信平台的數百萬用戶整合後 Kin 的消費用途。很明顯，20% 的 Kin 購幣者將其錢包與 Kik 平台綁定，在上面購買從遊戲、數字商品到服務等。其中部分購幣者只花了 9 美分購買 Kin 代幣，使其看上去更像是使用而不是投資。
如果我本人為本案辯護，我會搞清楚有多少人用這麼小的金額購買代幣，因為這會是 Kin 作為消費用途而不是投資用途的強而有力的證據。我也會蒐集幾位購幣者的聲明，詳細說明他們購買 Kin 代幣後具體是怎樣使用。
SEC 完全有可能對 Kik 的這一辯詞握有更多證據， 就我們所知，他們訪問了數十位甚至數百位購買 Kin 代幣僅僅用於投資的人士。由於 Kin 代幣購幣者超過一萬人，肯定有人買來既用於支付投資也用於消費。
但購幣者到底為什麼購買 Kin 代幣，在證據方面的份量遠遠比不上 Kik 購幣者的預期。這是因為案例法對某一位購幣者購買代幣時的想法並不重視，更重視的是賣方給買家「兜售或承諾」什麼。所以，其關鍵在於證據中認定 Kik 在 ICO 前的宣傳基調，在對很多加密項目定性問題上，他們如何進行公關、營銷和其它公司職能至關重要。
Kik 宣稱其主要營銷賣點是關注 Kin 大筆的使用，而不是宣揚其作為投資，這種說法是成立的，因為只有人們真正使用這些代幣，這一項目才會奏效。如果這一論調成立， SEC 需要去駁倒以下事實：
- 在 Kin 代幣銷售中，有 50% 的參與者購買了不到 1000 美元的 Kin，這似乎更符合消費性使用的論點。
- Kik 構建事物的方式鼓勵廣泛參與、抑制投機，例如，通過限制個人購買數量來確保更多的參與者使用其網絡。
- 它推遲了代幣銷售，以確保網絡的功能優先，確保它可以現在就可以使用，而不是在未來使用。
- 從 Kin 代幣開售之後，其使用量不斷提高。
當然，我們不知道 SEC 在調查過程中還獲得了哪些更多事實、文件和證人陳述。是否有電子郵件或證人證明的事實與 Kik 的文件相矛盾？即使是討論 ICO 計劃的會議視頻，也可能成為不利證據。如果 SEC 想在豪威測試中占得上風，它最好在這方面拿到更多的證據。
備註：在 SEC 最新提交法庭的訴訟文件中，顯然提出不少證據來證明 Kik 曾經承諾過其代幣 Kin 的可能收益。詳情可以查閱這份文件。
接下來會發生什麼？
在典型的威爾斯流程中，許多當事人或機構選擇和解，要嘛是因為他們知道自己會輸，要嘛是因為他們認為與SEC 對抗代價高昂，會分散注意力，要嘛是因為他們不想與主要監管機構對抗、面臨更嚴厲的制裁。
在客觀情況很糟糕的情況下，例如信用信息服務公司艾可飛 Equifax 內部人士的電子郵件講述他將如何在數據洩露醜聞被公之於眾之前執行所有期權，和解對當事人或機構而言或許是正確的選擇。絕大多數案件是通過和解結案， SEC 很清楚這一點，長期以來也一直是這麼做的，因為如果每個人都選擇提起訴訟，SEC 也沒有足夠的資源應對所有案件。通常，和解方案通過行政命令提出，並自動生效。通過法庭達成和解的案例要少很多。這些和解申請只需要經過極少的法庭審查，通常獲得批准。
Kik 在其威爾斯辯詞中宣示的態度是：不會有和解。
如果雙方沒有達成和解，或者 SEC 在威爾斯流程中沒有被說服，SEC 工作人員將建議採取執法行動。我之所以說建議，是因為 SEC 執法部門無法單獨提起訴訟。五名委員投票中多數人支持才能繼續向前推進。執法部門向委員們提交一份備忘錄，建議採取行動，並附上了威爾斯流程報告，而且必須準備回答專員們的質疑。多數時候投票結果一致，但目前只有四名委員，所以可能出現贊同票與反對票相同的局面。
如果 SEC 工作人員建議執法行動，而投票結果是 2 票對 2 票，執法行動將不會進行。雖然這對 Kik 來說算是一個好結果，但它為將來基於類似事實採取執法行動留下可能性，而且不會為加密行業提供有意義的指導。如果投票結果是3 – 1，執法行動將繼續，不過我們可能會看到異議者，異議者可以是一個重要的信號，可以向公眾、國會或法官證明對於事實或法律存在真摯的爭議，而隨著案件進入訴訟程序，法官未來可能有機會審視相關法律與事實。
還有哪些潛在的結果？ Kik 提交的威爾斯報告可能會說服 SEC 的工作人員，該案件不是對加密行業採取行動的最佳工具（根據公開的事實，我個人認為它不是），因此選擇不向委員會建議採取行動。儘管有人認為這會讓 SEC 顏面盡失，但我不同意。整個威爾斯程序的關鍵是要有一個富有成效的論點傳播。這樣的結果對 Kik 來說將會是意義巨大，對更廣泛的加密行業而言也是如此，尤其是如果 SEC 像以前一樣發布具體的報告說明理由。
備註：事實上，SEC 最終向 Kik 提起了訴訟，這說明 SEC 完成了以上流程，SEC 委員支持其執法行動。
理論上講，雙方達成和解是另一種可能性，但考慮到 Kik 聲明將把這場官司告上法庭，這種可能性似乎非常小。與一些初創公司不同，Kik 有財力這麼做。不過和解在這裡不會是一個很好的結果，因為它會留下一些重要的法律問題得不到解答。
為什麼和解對於新興領域的企業家和其他技術專家有重大影響？因為對於達成和解的案件，SEC 在起草解決方案方面有很大的影響力，這些解決方案中法律被視為黑白分明。 SEC 的和解方案不是法律，只有法院才能告訴我們什麼是法律。因此，如果更多的法院參與權衡證券法在加密領域的應用，實際上可能會有利於加密行業，並消除一些監管方面的不確定性。畢竟，在軟件時代之前為公司製定的 1944 年的判例法，在擁有去中心化自治組織的 2019 年，能有什麼意義呢？
我聽到的最常見的誤解之一是：「SEC 要把加密行業的人都穿上橙色囚服」。這是不正確的，因為 SEC 只能提起民事訴訟。但他們可以把案件提交給司法部，有時這兩個機構會同時提起訴訟（比如 Theranos 案）。
然而這是罕見的，因為刑事案件需要證明犯罪意圖，而且要求證據必須排除合理懷疑，因此要承擔更高的舉證責任。 SEC 在民事訴訟中只需要證據佔優，意味著 SEC 的說法有超過 50% 可能性是正確的即可被法庭認定成立。
我這裡所講的一切不是為了嚇跑任何人，讓他們不敢做有趣的事情！只是讓企業家們對 SEC 的程序有一些了解。
所以，除了觀察這個特殊的例子，你還能做什麼？如果這一案例真的上了法庭，預計會有各種各樣的項目、基金會、非營利組織和學者通過撰寫「法庭之友」簡報參與進來。 「法庭之友」指的不是本案當事人，但對案件主題有濃厚興趣的人。此類簡報已經變得很常見，特別是在提出新問題的重要案件中，一套良好的法庭之友簡報可以極好的說服法官。
但除了觀察這起案件，應對不確定監管的最佳心態是：考慮事情會如何發展？你總是想要表現出你的誠意、常識判斷力和理性。人們能夠做到這一點的案例不太可能是政府的最佳（或最容易贏的）載體，因此所有事情都應該透過這個鏡頭來看待。
（本文觀點皆代表原作者，不代表桑幣筆記 Zombit 立場）
